Fuzja Orlenu z Lotosem. Uda się ją cofnąć? To może być bardzo długi i drogi proces

Cofnięcie fuzji Orlenu z Lotosem jest możliwe?

Raport Najwyższej Izby Kontroli w sprawie tzw. fuzji wzmógł dyskusję na temat ekonomicznej zasadności wyprzedaży majątku Grupy Lotos, ale też legalności procesu oraz skutków transakcji dla bezpieczeństwa energetycznego kraju. Według wyliczeń NIK, aktywa spółki sprzedano co najmniej 5 mld zł poniżej ich wartości, a być może kwota ta jest jeszcze większa. Do tego miało się to odbyć przy biernej postawie ministrów odpowiedzialnych za nadzór nad fuzją. W przestrzeni medialnej coraz częściej pojawiają się głosy o potrzebie szukania sposobu na cofnięcie fuzji. Politycy rządzącej koalicji nie mówią „nie”.

– Jeżeli byłaby możliwość, żeby Lotos na powrót stał się polski, to ja jestem tym jak najbardziej zainteresowany – mówił po jednym z posiedzeń rządu Władysław Kosiniak-Kamysz, wicepremier i minister obrony narodowej.

- Bezdyskusyjnie straciliśmy miliardy. Oddaliśmy bardzo dużo władzy Arabii Saudyjskiej we współpracy z najbardziej proputinowskim politykiem Viktorem Orbanem – dodaje premier Donald Tusk. – Dziś jest jednak o wiele za wcześnie, by mówić, czy powstaną przesłanki do anulowania decyzji o fuzji. Dajcie popracować służbom i prokuraturze.

Doszło do naruszenia interesów Polski?

Czy cofnięcie transakcji, zapoczątkowanej w lutym 2018 r. i sfinalizowanej w sierpniu 2022 r. wpisem do KRS, jest w ogóle możliwe? W opinii prawników oraz ekspertów – byłoby bardzo trudne, ale nie niemożliwe. W teorii, fuzja mogłaby zostać anulowana w oparciu o przepisy prawa cywilnego, które mówią, że umowa jest nieważna w sytuacji jej sprzeczności z prawem lub gdy zmierza do celu innego niż interes publiczny.

CZYTAJ TEŻ: NIK w oficjalnym raporcie o fuzji Orlenu z Lotosem: Rażąco niska cena za sprzedaż aktywów Grupy Lotos

- Istnieje duże prawdopodobieństwo, iż przy podejmowaniu decyzji o fuzji i wykonaniu środków zaradczych sformułowanych przez Komisję Europejską doszło do naruszenia interesów bezpieczeństwa Państwa Polskiego i interesów majątkowych Skarbu Państwa – mówi prof. Michał Romanowski z Uniwersytetu Warszawskiego, partner kancelarii Romanowski i Wspólnicy. – Chodzi o możliwość utraty kontroli przez Państwo Polskie nad infrastrukturą krytyczną w postaci co najmniej Rafinerii Gdańskiej, utraty kontroli przez Skarb na rynkiem objętym działalnością Orlenu i Lotosu, a także jak wiele na to wskazuje, uzyskanie rażąco niskiej ceny za sprzedawany majątek. Do tego z raportu NIK wynika, że minister Sasin i Rada Ministrów pod przewodnictwem premiera Morawieckiego wyrażali zgodę na podstawie opinii doradców tj. KPMG i BCG, którzy nie mieli dostępu do kluczowych informacji pozwalających zweryfikować zasadność transakcji oraz prawidłowość jej wyceny, a także towarzyszącej transakcji umów handlowych. To wszystko wywołuje uzasadnione podejrzenia działania na szkodę Państwa Polskiego, Skarbu Państwa oraz na szkodę Orlenu i Lotosu.

Istnieje duże prawdopodobieństwo, iż przy podejmowaniu decyzji o fuzji i wykonaniu środków zaradczych sformułowanych przez Komisję Europejską doszło do naruszenia interesów bezpieczeństwa Państwa Polskiego i interesów majątkowych Skarbu Państwa. Chodzi o możliwość utraty kontroli przez Państwo Polskie nad infrastrukturą krytyczną w postaci co najmniej Rafinerii Gdańskiej, utraty kontroli przez Skarb na rynkiem objętym działalnością Orlenu i Lotosu, a także jak wiele na to wskazuje, uzyskanie rażąco niskiej ceny za sprzedawany majątek

prof. Michał Romanowski / UW

Cofnięcie fuzji utrudni „skonsumowanie” transakcji

Eksperci podkreślają też kwestię pominięcia w procesie fuzji, opinii komitetu konsultacyjnego, złożonego z 22 najważniejszych instytucji państwowych, w tym czterech służb specjalnych. Zbycie aktywów Lotosu odbyło się w trybie covidowym, z obejściem trybu wynikającego z ustawy o kontroli niektórych inwestycji zagranicznych. Poza tym, dopiero kilka dni po transakcji Lotos i rafineria wpisane zostały na listę spółek strategicznych dla bezpieczeństwa państwa.

- Zarzuty wobec zarządu i rady nadzorczej Orlenu, ministra Sasina i rządu premiera Morawieckiego wydają się bardzo poważne, co może skutkować odpowiedzialnością cywilną i karną. Naruszenie, nawet rażące prawa, po stronie rządu polskiego i Orlenu nie oznacza jednak automatycznie nieważności transakcji w rozumieniu art. 58 Kodeksu cywilnego – podkreśla prof. Romanowski. – Z drugiej strony, nawet unieważnienie fuzji na skutek uwzględnienia powództwa o stwierdzenie nieważności uchwały o połączeniu Orlenu i Lotosu, nie powoduje w myśl art. 510 § 2 Kodeksu spółek handlowych nieważności zawartych umów, jako następstwa fuzji, czyli faktycznego „rozbioru" Lotosu pomiędzy Orlen, Saudi Aramco, MOL i Unimot. Z kolei unieważnienie takich umów bez unieważnienia fuzji powoduje, że nie zostałaby zrealizowane warunki postawione przez Komisję Europejską w decyzji wyrażającej warunkową zgodę na fuzję. Otwierałoby to prawdopodobnie drogę do zniesienia fuzji przez Komisję Europejską, ale tu już wkraczamy na niezwykle skomplikowany prawnie grunt. To nie są częste przypadki, ale zdarzają się. Odwrócenie transakcji może być z praktycznych przyczyn bardzo utrudnione ze względu na jej „skonsumowanie". Na pewno strona polska będzie musiała bardzo dokładnie przeanalizować wszystkie konsekwencje dokonanej fuzji oraz jej odwrócenia.

Nieunikniony międzynarodowy arbitraż

Rozwiązanie umów z tzw. partnerami transakcji, wymagałoby postępowania przed międzynarodowym arbitrażem, a tu o korzystne rozstrzygnięcia byłoby bardzo trudno. Ich unieważnienie, z przyczyn leżących po stronie polskiej, niemal na pewno wiązałoby się z olbrzymimi roszczeniami odszkodowawczymi.

- Jeśli w kontrakcie zawarto tzw. klauzule ogólne, np. o nadzwyczajnej zmianie okoliczności czy złej wiary, daje to możliwość unieważnienia umowy bądź jej modyfikacji. Nie znamy jednak tych umów i nie wiemy takie klauzule się w nich znajdują – mówi prof. Zdzisław Brodecki, adwokat, wykładowca WSAiB w Gdyni, ekspert Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego. – Na pewno łatwiej wykazać przestępstwo niż unieważnić umowę. Udowodnienie przestępstwa osobie czy osobom, które odegrały kluczową rolę przy zawieraniu umowy, mogłoby wywołać określony wpływ na stosunki cywilnoprawne, a więc również fuzję. Takiego wpływu na pewno nie wywołałoby skazanie za przestępstwo np. łapówki, ponieważ nie miałoby to wpływu na dalszy bieg zdarzeń. Z kolei unieważnienie umów z partnerami transakcji wymagałoby międzynarodowego arbitrażu. Łatwo domyślić się, że wygranie procesu z Saudi Aramco, które z racji możliwości finansowych, zakontraktowałoby najlepszych ekspertów w tej materii, byłoby wyjątkowo trudne. Inną kwestią jest ugoda. Udowodnienie działalności przestępczej przy zawieraniu umów po naszej stronie oraz poniesienia z tego tytułu strat, mogłoby być podstawą do próby negocjowania rekompensaty. W tym wypadku podwyższenia ceny sprzedaży.

CZYTAJ RÓWNIEŻ: Prokuratura wszczęła śledztwo w sprawie fuzji Orlenu z Lotosem

(...) wygranie procesu z Saudi Aramco, które z racji możliwości finansowych, zakontraktowałoby najlepszych ekspertów w tej materii, byłoby wyjątkowo trudne. Inną kwestią jest ugoda. Udowodnienie działalności przestępczej przy zawieraniu umów po naszej stronie oraz poniesienia z tego tytułu strat, mogłoby być podstawą do próby negocjowania rekompensaty. W tym wypadku podwyższenia ceny sprzedaży.

prof. Zdzisław Brodecki / adwokat

Co z wymienionymi akcjami?

Kolejnym, poważnym problemem towarzyszącym unieważnieniu fuzji byłaby wymiana akcji oraz próba odtworzenia akcjonariatu nieistniejącego dziś Lotosu.

- Odwrócenie transakcji, na zasadzie przywrócenia stanu sprzed sierpnia 2022 r., byłoby bardzo trudne, dlatego że formuła fuzji z Lotosem opierała się na wymianie akcji – tłumaczy Kamil Kliszcz, dyrektor departamentu analiz BM mBanku. – Akcjonariusze Lotosu weszli w posiadanie akcji Orlenu, na podstawie wymiany po określonym parytecie. Niewykluczone, że do dziś część z nich sprzedała już swoje udziały. Oczywiście, można podzielić Orlen na nowo, według struktury aktywów, które były przed przejęciem, tyle tylko, że odbędzie się to w innym składzie akcjonariatu. Można zrobić tzw. „spin-off” aktywów, ale wówczas akcjonariusze dostaliby w nowym Lotosie tyle samo akcji, ile mają dzisiaj w Orlenie. To pokazuje, że powrót do stanu sprzed fuzji jest wręcz niewykonalny.

Eksperci nie wykluczają, że rząd podejmie się próby unieważnienia sprzedaży, ale prognozują, że czeka go wówczas czasochłonny i wyjątkowo skomplikowany pod względem prawnym proces, który po wtóre może okazać się dla Polski nieopłacalny.

- Unieważnienie transakcji może być bardzo trudne, a w każdym razie wymaga znacznie większej wiedzy opartej na dokumentach transakcji i przesłuchania decydentów oraz doradców – dodaje prof. Michał Romanowski.

Pod koniec stycznia br. prokuratura wszczęła postępowanie dotyczące możliwości nadużycia uprawnień oraz niedopełnienia obowiązków przez zarząd PKN Orlen oraz funkcjonariuszy publicznych biorących udział w fuzji z Lotosem. Kilka dni temu poinformowano o zaangażowaniu służb specjalnych w proces wyjaśniania kulisów sprzedaży nieistniejącej już spółki.